9. 절차의 종료
가. 개설
가사비송사건의 절차가 종료되는 일반적인 사유는 종국심판의 고지이고, 예외적으로 명령에 의하여
종료되기도 한다. 또 당사자의 심판청구의 취하나 포기, 당사자의 사망으로 절차가 종료되기도 한다.
나. 심판
(1) 심판을 하여야 하는 경우
가사비송사건의 심판청구에 대하여 실체상의 이유로 종국재판을
하는 경우에는 심판으로써 하여야 한다(가사소송법 제39조 1항 본문). 심판청구서의 각하 등과
같이, 절차상의 이유로 종국재판을 하는 경우에는 심판으로 하지 아니하고 결정이나 명령으로 한다(가사소송법 제39조 1항 단서). 따라서 심판은
가사비송사건의 청구의 당부를 실질적으로 판단하고 하는 종국재판이라고 할 수 있고, 절차상의 이유로 하는 종국재판을 제외하고 모든 종국재판은
심판으로 하여야 한다. 다만, 청구를 인용하는 경우라도 상속인수색의 공고(라류 34호 사건)나 유언서의 검인(라류 37호 사건) 등에 있어서는
가정법원의 판단 또는 의사표시로서의 재판은 예정되어 있지 아니하므로 심판을 요하지 아니한다. 심판의 본질은 결정이다.
(2) 심판서
(가) 심판을 함에는 심판서를 작성하여야 하는바, 심판서에는 ① 당사자와 법정대리인 ② 주문
③ 이유 ④ 법원을 기재하고 심판한 법관이 기명날인하여야 하며, 심판한 법관이 기명날인함에 지장이 있는 경우에는 다른 법관이 그 사유를 기재하고
기명날인하여야 한다(가사소송법 제39조 2항). 다만, 라류 가사비송사건의 심판서에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다(가사소송법 제39조
3항).
심판서에 기재할 당사자는 『청구인 ○○○』, 『상대방 ○○○』와 같이, 그 절차상의 지위와
성명을 기재하면 되는 것이나, 심판청구서의 기재사항에 맞추어 본적, 주소, 생년월일을 아울러 기재하여야 할 것이다. 참가인은 청구인과 상대방
다음에 기재하고, 사건본인은 참가인 다음에 기재할 것이고, 당사자의 그것과 같은 방법으로 표시한다. 법정대리인은 대리되는 당사자표시에 바로
이어서 『법정대리인 후견인 ○○○』와 같이 그 지위 및 자격을 아울러 기재한다. 임의대리인이 있는 때에는 법정대리인에 준하여 취급할 것이다.
법정대리인이나 임의대리인은 그 주소 등을 기재하지 않는 것이 일반적이지만, 상속의 한정승인·포기의 신고와 그 취소의 신고를 수리하는 심판서에는
대리인의 주소를 기재하여야 한다(가사소송규칙 제75조 3항, 제76조 3항).
주문은 심판청구가 이유없다고 인정하는 때에는 『(청구인의) 이 사건 심판청구를 기각한다.』라는
식으로 쓰고, 심판청구가 이유있다고 인정하여 이를 인용하는 때에는 그 심판청구에 상응하는 내용을 기재한다. 마류 가사비송사건에서 재산의 의무의
이행을 명하거나 유아의 인도를 명하는 심판은 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문을 의문의 여지없이 명백히 기재하도록 하여야 한다.
이유는 심판청구에 대하여 주문에 기재된 결론에 이르게 된 경과를 가리키는 것이나, 그 요지를
기재하는 것으로서 족하다. 단순히 『이 사건 심판청구는 이유있으므로 주문과 같이 심판한다.』 또는 『청구인의 이 사건 심판청구를 상당하다고
인정하여 주문과 같이 심판한다.』는 식으로 이유를 기재하더라도 위법이라고는 할 수 없으나, 바람직한 것은 아니다. 라류 가사비송사건에서
이유기재를 생략하는 경우를 제외하고는 심판의 이유를 기재하는 이상 적어도 주문에 기재된 결론에 이르게 된 근거와 판단내용을 제3자가 심판서의
기재에 의하여 알 수 있는 정도로는 기재하여야 할 것이다.
(나) 심판서에는 위와 같은 필요적 기재사항 이외에, 어느 사건에 대한 것인지를 명백히 하기
위하여 사건번호와 사건명을 기재하고, 심판의 연월일을 기재하여야 한다. 그 밖에, 청구의 취지는 기재하지 않아도 무방하지만, 마류
가사비송사건에서 재산상의 의무이행을 구하는 심판청구의 경우에는 그 청구취지에 구속력이 있으므로(가사소송규칙 제93조 2항) 심판서에 그
청구취지를 기재하는 것이 일반적이다.
(다) 심판서의 정본과 등본에는 법원사무관등이 기명날인하고, 정본에는 심판을 한 가정법원의
인(印)을 찍어야 한다(비송사건절차법 제17조 3항). 간인 등은 천공기에 의한 자동천공압날방식으로 할 수 있다(천공기의 사용에 의한 재판서등의
정본·등본 또는 초본의 작성에 관한 사무처리요령(송일 92-1) 2항).
(3) 심판의 고지
(가) 심판은 이를 받을 자에게 고지하여야 한다(가사소송법 제40조, 비송사건절차법 제18조
1항). 선고를 요하지 아니한다. 심판에 대하여는 가사소송규칙이 정하는 사항에 대하여서만 즉시항고를 할 수 있을 뿐인바, 즉시항고의 대상인
심판은 확정됨으로써, 그 밖의 심판은 고지됨으로써 효력이 발생한다(가사소송법 제40조).
(나) 고지는 가정법원이 적당하다고 인정하는 방법으로 하고, 공시송달을 하는 경우에는
민사소송법의 규정에 의하여 한다(비송사건절차법 제18조 2항). 법원사무관등은 고지의 방법 장소와 연월일을 심판서의 원본에 부기하고 이에
날인하여야 한다(비송사건절차법 제18조 3항). 그 구체적인 기재요령은 민사소송에서의 조서 또는 송달보고서가 작성되는 고지방법이 아닌 다른
방법으로 고지되는 결정·명령의 경우에 준하여, 심판의 고지 후 지체없이 심판서원본의 법원표시 우측 여백에 아래 양식의 고무인을 찍고 해당사항을
기재한 후 날인하며, 당사자가 수인이고 그들에 대한 고지의 시기, 방법 등이 다른 경우에는 각 당사자표시란 우측 여백에 이를
한다(결정·명령원본에 하는 고지인의 부기요령(송민 87-5) 예규).
5cm
┌───┬────┬────┬────────┬───┐
│재판의│방 법│장 소│ 일 자 │법원사│
1.2cm│ ├────┼────┼────────┤무관등│
│고 지│정본송달│당 원│ 19 . . . │ (인) │
└───┴────┴────┴────────┴───┘
1cm 1cm 1cm
1cm 1cm
(다) 심판을 받을 자, 즉 심판을 고지받을 자는 원칙적으로 당사자와 절차에 참가한
이해관계인이다(가사소송규칙 제25조). 그 밖의 자로서 심판을 고지받을 자로 규정되어 있는 것으로는, 한정치산·금치산선고의 심판은 후견인이 될
자 또는 그 심판에서 후견인으로 선임된 자(가사소송규칙 제35조), 부재자재산관리인의 선임·개임·해임의 심판에서 그 재산관리인(가사소송규칙
제43조)
등이 있다. 유언증서의 개봉과 검인에 있어서는 가정법원이 심판을 한 후 그 기일에 출석하지
아니한 상속인 기타 유언의 내용에 관계있는 자에게 그 사실을 고지하여야 하는바(가사소송규칙 제88조), 이는 심판 그 자체의 고지와는 성질이
다르다.
(4) 심판의 효력
(가) 형식적 확정력
즉시항고에 의한 불복이 허용되는 심판은 그 심판을 한 가정법원이 그 심판이 위법 또는
부당하다고 인정하더라도 이를 스스로 취소 또는 변경할 수 없다(비송사건절차법 제19조 3항). 즉시항고가 있는 경우에 이른바 재도의
고안(민사소송법 제416조 1항)에 의하여 심판을 경정하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다(반대설 있음). 청구를 기각한 심판에 대하여는
즉시항고를 할 수 있으므로(가사소송규칙 제27조) 그 심판을 한 가정법원 스스로 이를 취소 또는 변경할 수 없는 경우에 해당한다. 청구를
인용하는 것으로서 즉시항고가 허용되지 아니하는 심판을 한 경우에, 그 심판을 한 가정법원이 그 심판이 위법 또는 부당하다고 인정하여 스스로 이를
취소 또는 변경할 수 있을 것인가. 비송사건절차법 제19조 1항의 규정이 가사비송사건에도 준용된다고 보아 이를 긍정하는 견해도 있으나, 다수설은
이를 부정한다. 따라서 가사비송사건의 심판에는 형식적 확정력이 있다.
(나) 기판력의 유무
심판에도 판결과 마찬가지로 기판력이 있다는 견해도 있으나, 통설은 심판은 가정법원이 후견적
입장에서 합목적적인 재량에 의하여 당사자의 법률관계의 형성에 관여함을 본질로 하는 것이라는 이유로 기판력을 부정한다.
(다) 형성력
일반적으로 청구를 인용한 심판에는 당사자의 권리 또는 법률관계를 창설 또는 변경하거나
소멸시키는 형성력이 있다. 예컨대, 한정치산·금치산선고의 심판에 의하여 사건본인의 법률행위능력이 제한되
고, 실종선고의 심판에 의하여 사건본인이 사망한 것으로 간주되며, 부재자재산관리인선임의 심판에
의하여 선임된 자가 부재자의 재산을 관리할 권리와 의무를 지게 되고, 친권상실선고의 심판에 의하여 친권자가 친권을 상실하게 되며, 이혼에 따른
재산분할에 관한 처분의 심판에 의하여 상대방이 청구인에게 심판의 주문에 게기된 재산상의 급부를 하여야 할 의무를 지게 된다. 당사자 이외의
제3자도 그 형성의 결과를 승인할 수밖에 없다는 점에서 심판의 형성력에는 대세효가 있다고 할 수 있다.
(라) 집행력
심판은 신분관계 내지 권리의무관계의 창설, 형성을 주된 목적으로 하는 것이므로 집행은 문제되지
않음이 원칙이다. 그러나 이혼에 따른 재산분할에 관한 처분으로서 상대방에 대하여 청구인에게 일정금액의 지급 또는 부동산에 관한 이전등기절차의
이행을 명하거나 부양에 관한 처분으로서 상대방에 대하여 청구인에게 정기적으로 일정금액의 지급을 명하는 것과 같이, 심판이 재산상의 의무이행을
명하는 것인 때에는 강제집행에 의하여 그 실효성을 확보할 필요가 있다. 따라서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무의 이행을 명하는
심판은 채무명의가 되어(가사소송법 제41조) 민사소송법의 규정에 의한 강제집행을 할 수 있다.
상세는 제1편 제8장 제2절(
가사사건 종국재판·조정 등의 집행
)
2. 참조.
(마) 심판의 경정·추가심판
심판에 위산, 오기 기타 이에 유사한 명백한 오류가 있는 때에는 경정심판을 할 수 있다고 할
것이다(민사소송법 제197조 참조). 그 절차는 판결의 경정에 준한다.
청구의 일부에 대하여 심판을 탈루한 경우, 예컨대 한정치산 또는 금치산선고의 심판을 할 경우에
법률의 규정에 의하여 후견인이 될 자가 없을 때에는 민법 제936조에 규정한 자의 청구에 의하여 후견인의 선임을 동시에 하여야
하는데(가사소송규칙 제34조) 그 후견인선임을 누락한 경우에는 그
탈루된 부분에 대하여 추가심판을 할 수 있다고 할 것이다. 그 절차는 추가판결에 준한다.
(바) 사정변경에 의한 심판의 취소·변경
사건에 따라서는 심판이 고지 또는 확정에 의하여 효력이 발생된 후 사정변경에 의하여 그 심판의
효력을 그대로 유지하는 것이 적당치 않게 된 때에는 심판을 한 가정법원 스스로 이를 취소·변경하는 것이 허용되는 경우가 있다. 예컨대,
가정법원이 부재자재산관리인을 선임한 때에는 언제든지 이를 개임할 수 있고(가사소송규칙 제42조 1항), 부재자재산관리에 관한 처분은 사건본인이
스스로 그 재산을 관리하게 되거나 그 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 때에는 사건본인이나 이해관계인의 청구에 의하여 그 처분을 취소하여야
하고(가사소송규칙 제50조), 친권자 또는 후견인이 사건본인을 교정기관에 위탁하거나 감금치료함에 대한 허가나 지시는 언제든지 이를 취소할 수
있고(가사소송규칙 제66조 2항), 제3자가 미성년자 또는 피후견인에게 무상으로 수여한 재산 또는 상속재산의 관리에 관한 처분이나 그 선임한
재산관리인의 개임도 부재자의 그것과 같다(가사소송규칙 제69조, 제78조).
부재자 등의 재산관리에 관한 처분의 취소는 당사자의 청구에 의하여 하는 것이지만, 그 밖의
것은 가정법원의 직권으로 한다. 이는 본래의 심판 이후의 사정변경이 있음을 이유로 새로운 심판을 하는 것으로서 엄밀한 의미에서는 본래의
심판사건과는 별개의 사건이라고 할 수 있지만, 다른 의미에서는 본래의 심판사건의 연장이라고도 할 수 있으므로 사건번호는 본래의 심판사건의 번호를
사용하고, 심판서를 본래의 심판사건기록에 가철하는 것이 실무이다.
이들과는 달리, 실체법에서 앞선 심판의 취소·변경이 규정되어 있는 경우도 있다. 예컨대,
금치산·한정치산선고의 취소(민법 제11조, 제14조), 실종선고의 취소(민법 제29조), 자의 양육에 관한 사항의 변경(민법 제837조 2항),
친권행사자의 변경(민법 제909조 4항 후문), 실권회복(민법 제926조), 부양관계의 변
경·취소(민법 제978조) 등을 들 수 있다. 이들 사건도 본질에 있어서는 사정변경에 의한
취소·변경에 해당한다고 할 수 있지만, 그 요건과 절차가 별도로 규정되어 있어 언제나 본래의 심판사건과는 별개, 독립의 가사비송사건으로
취급되어야 하는 것이라는 점에서 차이가 있다.
(사) 심판의 전제인 기본적인 법률관계의 존부에 대한 별소제기의 가부
예컨대, 부부의 생활비용부담에 관한 처분에 있어서는 당사자가 법률상의 부부로서 실체법상
생활비용부담의 의무가 있다는 것을 전제로 하고, 부양에 관한 처분에 있어서는 당사자가 실체법상의 부양권리자와 부양의무자라는 것을 전제로 하는
것이고, 심판은 그와 같은 의무의 구체적인 이행방법으로서 상대방에 대하여 청구인에게 일시불로 또는 정기적으로 일정금액을 지급할 것을 명하는 것이
된다. 따라서 이러한 내용의 심판이 효력을 발생한 경우, 그 전제인 법률관계, 즉 실체법상의 권리의무의 존부에 관하여 별소로 다툴 수 있는지의
여부가 문제될 수 있다. 이들 심판은 구체적인 비용분담액 등을 형성, 결정하는 것일 뿐 그 전제인 생활비용부담의무 등의 존부까지를 확정하는 것은
아니며, 그 의무의 존부에 관하여는 심판과 관계없이 소송으로 다툴 수 있다는 견해와 생활비용의 부담에 관한 처분이나 부양에 관한 처분 등이
가사비송사건으로 규정되어 있는 이상 그 전제인 생활비용부담의무 등의 존부 그 자체에 관하여 소송 등의 다른 쟁송절차에 의하여 다투는 것은
허용되지 않는다는 견해가 대립되어 있다. 후설이 타당하다고 생각된다.
다. 심판에 의하지 아니한 절차의 종료
(1) 심판청구의 각하
심판청구서에 필요적 기재사항의 누락, 수수료의 불납부 등과 같은 형식적 요건의 흠결이 있고
이를 보정할 수 없는 때에는 재판장의 명령으로 그 심판청구서를 각하하고(민사소송법 제231조 참조), 당사자능력이나 적
격에 흠결이 있고 이를 보정할 수 없는 때에는 결정으로 그 심판청구를 각하한다. 이는 절차상의
이유로 종국재판을 하는 경우이므로 심판으로써 재판할 것이 아니다.
(2) 당사자 또는 사건본인의 사망
심판청구의 목적인 당사자 또는 사건본인의 지위 내지 권리가 일신전속적인 것으로서 상속의
대상으로 되지 아니하는 경우, 예컨대 성·본 창설허가사건, 친권행사자의 지정·변경사건, 부양청구사건 등에서 청구인이나 상대방이 사망하거나
한정치산·금치산선고사건, 자의 감호에 관한 사건 등에서 사건본인이 사망한 경우에는 절차가 종료된다. 이 경우의 처리는 가사소송사건에 준한다.
상세는 제1편 제3장 제2절 5. 나.(
가사비송절차의 중단과 수계
) 참조.
(3) 청구의 취하·포기
사건에 따라서는 청구의 취하나 포기가 허용되지 않는다고 해석되는 경우도 있으나, 일반적으로는
청구인이 자유로이 그 청구를 취하하거나 포기할 수 있다. 소송에서와는 달리, 심판청구의 취하에 상대방의 동의가 필요한 것은 아니다.
(4) 재판상의 화해
라류 가사비송사건은 대심적 구조를 가지지 아니하므로 재판상화해의 여지가 있을 수 없다. 대심적
구조의 쟁송사건인 마류 가사비송사건에 관하여는 마류 가사비송사건의 청구에 대하여 조정이나 조정에 갈음하는 결정이 허용되는 것과의 균형상
친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고 또는 실권회복선고, 친족회의 결의에 대한 이의 등과 같이 성질상 당사자의 임의처분이 허용되지 않는 것을
제외하고는 재판상화해 역시 허용된다는 견해와 명문의 규정이 없음을 이유로 이를 부정하는 견해가 나뉘어 있다. 앞의 견해가 타당하다고 할
것이다.
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